בשם התובעים :  עוה"ד  ד' ברין

בשם הנתבעת   : עוה"ד ס' אבו-חוסין

פסק - דין

תביעה לסילוק ידה של הנתבעת ממבנה שנבנה על ידה בצמוד לדירתה (בה יש לנתבעת זכות של דיירות מוגנת) על גבי מקרקעין המצויים במתחם שיח' ג'ראח במזרח ירושלים, והידוע כמתחם מערת שמעון הצדיק.

1.         רקע הסטורי

המדובר בקרקע לא מוסדרת מסוג מולק, בשטח של כ-17 דונמים, אשר עד למלחמת העצמאות היתה בבעלותם של הרב הראשי (חכם באשי) אברהם אשכנזי והרב בראשי מאיר אורבך, לאחר שאלו רכשוה? בשנת 1875 מיד בעליה הערביים.

עם תום מלחמת העצמאות, נותר אזור מזרח ירושלים בשליטת ממלכת ירדן, והמתחם נשוא התביעה  הוקנה לאפוטרופוס הירדני על נכסי האויב, מכח פקודת המסחר עם האויב משנת 1939. בניגוד למתחמים  אחרים במזרח ירושלים שעברו הליך של הסדר - המתחם נשוא התביעה לא עבר הליך של הסדר בתקופת השלטון הירדני. במהלך תקופה זו פעל האפוטרופוס הירדני להשכרת חלקים מהמתחם לפליטים פלסטינים, ובהם הנתבעת אשר מתגוררת, החל משנות ה-50 של המאה הקודמת, בדירה שנבנתה על המקרקעין על ידי סוכנות הסעד של האו"ם (משעה שהוחקו חוקי מדינת ישראל על הקרקע רכשו השוכרים הנ"ל מעמד של דיירים מוגנים מכח חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972).  

בתום מלחמת ששת הימים הוקנה המתחם לאפוטרופוס הכללי הישראלי מכח סעיף 5 לחוק הסדרי משפט ומינהל [נוסח משולב], התש"ל-1970, כאשר ההקניה נעשתה לשם שחרורו של המתחם לבעליו המקוריים. ביום 11/09/72 שוחרר המתחם על ידי האפוטרופוס הכללי לבעלים שלפני תקופת השלטון הירדני וכך חזרה הבעלות במקרקעין לתובע 1 (ועד עדת הספרדים) ולועד הכללי לכנסת ישראל (להלן: ועד כנסת

 ישראל). בכתב השחרור נאמר כי שחרור זה ניתן בכפוף לזכויות צד שלישי, ובלי שהדבר יהווה הוכחה לבעלותם במקרקעין. ביום 13/09/73 נרשם המתחם בפנקס השטרות, בדרך של רישום הקדש, על שם התובע 1 ו-וועד כנסת ישראל, בחלקים שווים. 

ביום 29/12/03 רכשה התובעת 2 (נחלת שמעון  בע"מ) את מלוא הזכויות בנכס  מהתובע 1 ומוועד כנסת ישראל, בהתאם להסכמים שנחתמו ביניהם. הזכויות במקרקעים טרם הועברו ונרשמו בשמה של התובעת 2 ואולם  בהסכמי המכר נקבע כי התובעת 2 רשאית, החל מיום חתימת ההסכמים, לפתוח בשמה או בשם התובע 1 בכל הליך משפטי או מנהלי שתראה לנכון לשם פינויים של פולשים או דיירים המצויים על המקרקעין שלא כדין (התביעה  דנן הוגשה בתחילה בשם התובע 1 בלבד , ואולם ביום 24/08/05 אישרתי בקשתה של התובעת 2 להצטרף לתביעה). כיום רשומים המקרקעין בלשכת רישום המקרקעין בירושלים (ספר 1015 דף 6877 או: גוש שומה 30093 חלקות 8,9,10,11,15)  על שם התובע 1 ועל שם וועד כנסת ישראל בחלקים שווים, אך  לטובת התובעת 2 נרשמה (ביום 27/03/07) הערת אזהרה בגין  הסכמי המכר שנחתמו בינה לבין התובע 1 ו-וועד כנסת ישראל.

התביעה דנן, נוגעת - על פי הנטען בכתב התביעה - לחלקות 11 או 15 בגוש 30093 שהן היום חלק מחלקה 54 בגוש 30514 וחלק מחלקה 66 בגוש 30514, דרומית למערת הסנהדרין .

2.         כתב התביעה

על פי הנטען בכתב התביעה, ההליך דנן איננו אלא חוליה נוספת בשרשרת של הליכים ותביעות שנוהלו בין התובע 1 ו-ועד כנסת ישראל לבין הנתבעת (ומחזיקים אחרים) החל משנת 1982. לטענת התובעים, במסגרת הליכים אלו, שהשתרעו על פני כשלושה עשורים והתגלגלו עד לפתחו של בית המשפט העליון - נקבע , בכל הערכאות, כי התובע 1 וועד כנסת ישראל הם הבעלים (בחלקים שווים) של מלוא  הזכויות במקרקעין נשוא התביעה, וכי  לנתבעת (כמו גם לנתבעים נוספים) אין כל  זכויות בעלות בנכס ומעמדם בנכס הוא מעמד של דיירים מוגנים בלבד.

לטענת התובעים, בתחילת שנת 1999 פלשה הנתבעת למקרקעין הסמוכים לדירתה (דירה בה יש לה כאמור זכות של דיירות מוגנת)  והחלה לבנות עליהם  מבנה  באופן בלתי חוקי, ללא ידיעתם ו/או הסכמתם ובכך ביצעה עוולה של הסגת גבול.  לטענת התובע 1,  נציג מטעמו פנה למנהל העבודה ולפועלים שעבדו במקום ודרש מהם להפסיק את העבודות לאלתר,  אך אלו סירבו לדרישתו. משכך דיווח התובע 1 על הבניה הבלתי חוקית לעירית ירושלים, וביום 18/03/99 ניתן על ידי בית המשפט לעניינים מקומיים צו הפסקת עבודה כנגד הנתבעת. ואולם, ביום  14/11/99 - ממשיכים וטוענים התובעים - חידשה הנתבעת את עבודות הבניה והחלה בביצוע עבודת הריצוף והתקנת החלונות.  משכך, עותרים התובעים בכתב התביעה להורות על סילוק ידה של הנתבעת מהמקרקעין הסמוכים לדירתה ומהמבנה שהוקם עליהם על ידה, וכן על מתן צו מניעה קבוע, אשר ימנע מהנתבעת לעשות כל פעולה או עסקה במקרקעין הסמוכים לדירתה.

3.         כתב ההגנה

לטענת הנתבעת, התובע 1 ו/או ועד כנסת ישראל מעולם לא היו הבעלים של המתחם נשוא התביעה (ומשכך גם התובעת 2 לא רכשה למעשה כל זכות בעלות במתחם),  שכן הסכם הרכישה מכוחו הם  רכשו כביכול את זכויותיהם בקרקע בוטל על ידי ביה"ד השרעי  בירושלים עוד בשנת 1313 להיג'רה (שנת 1895 ללוח הגריגוריאני).

הנתבעת טוענת, כי מדובר במקרקעין שלא עברו הליך הסדר, וכי רישומם של התובעים בפנקס השטרות אינו מהווה הוכחה לבעלותם בקרקע, מה גם שהקושאן הטורקי, מכוחו נרשמו התובע 1 ו-וועד כנסת ישראל כבעלים בפנקס השטרות, ככל הנראה  זוייף על ידם.

עוד טוענת הנתבעת, כי הבעלות במתחם (18/24 חלקים) שייכת לאדם בשם סולימאן דרויש חג'אזי  (להלן: חג'אזי) לאחר שזה רכש את המתחם בשנת 1961 מבעליו הקודמים, וכי  עבודות הבניה שהיא ביצעה במקרקעין נעשו  בידיעתו ובהסכמתו המלאה  של חג'אזי.

סופם של דברים, טוענת הנתבעת, כי בהעדר כל זכות בעלות לתובעים במקרקעין- ממילא אין כל יריבות משפטית בינה לבינם, והתובעים מנועים מלהתנגד לבניה שהיא ביצעה בנכס או  לפנותה מהנכס. בנוסף, טוענת הנתבעת להעדרה של סמכות עניינית לבית משפט השלום לדון בתביעה דנן, שעיקרה הכרעה בשאלת הבעלות במתחם.

4.         צו מניעה הליכי בזיון בית משפט

ביום 18/11/99 ניתן ע"י כב' השופט ר' שמיע צו מניעה זמני כנגד הנתבעת, האוסר עליה ו/או על מי מטעמה לעשות כל פעולה במבנה שנבנה על ידה במתחם, ובכלל זה בניה, מגורים או כניסה למבנה, לכל מטרה  ומכל טעם שהוא (בש"א 10357/99). בהסכמת ב"כ הנתבעת הוחלט, כי צו המניעה הנ"ל יישאר בתוקפו עד לסיום ההליך העיקרי בתביעה דנן, ומשכך  לא התקיים דיון בצו המניעה הזמני והוא נותר על כנו .

ביום 06/09/00 הגישו התובעים בקשה לפי סעיף 6 לפקודת  בזיון בית משפט, בה  ביקשו מביהמ"ש לאכוף על הנתבעת, במאסר או בקנס, לציית לצו המניעה מיום 18/11/99, בטענה שהנתבעת המשיכה בבניית המבנה ובהכשרתו למגורים, באמצעות ביצוע עבודות ריצוף והתקנת חלונות, סורגים ודלת כניסה למבנה , תוך שהיא טורחת להסתיר את חזית המבנה ביריעות בד, ואף נטען כי ביום 01/09/00  הבחין נציג התובע 1 שבני משפחתה של הנתבעת מתגוררים למעשה במבנה (בש"א 7381/00).

בעקבות ביקור שנערך  במקום מטעם בית המשפט , במהלכו הסתבר כי  הנתבעת  ביצעה עבודות בניה נוספות במבנה (הריסת קרי והתקנת  דלת נוספת)   וכי המבנה משמש בפועל למגורים, התחייבה הנתבעת בפני בית המשפט לבנות את  הקיר שנהרס על ידה בתוך 15 ימים ולפנות את המבנה מכל הרהיטים והחפצים  המצויים בו. בהסכמת ב"כ התובעים ניתן להתחייבותה זו של הנתבעת תוקף של צו (ע' 8 לפרוטוקול).

5.         דיון והכרעה

הנתבעת אינה מכחישה, כי היא ביצעה עבודות בניה במקרקעין הסמוכים לדירתה,  ואף לא טוענת לזכות בעלות שלה במקרקעין, וטענת ההגנה היחידה שלה היא שחג'אזי - ולא התובעים - הוא הבעלים של המתחם, בה נמצאת דירתה.

דא עקא, שבטענה זו מנסה הנתבעת, למעשה, לעורר מחדש, סוגיה אשר נדונה ונטחנה עד דק, בשלוש ערכאות שונות, בגלגולים שונים ולאורך כשלושה עשורים רצופים!.

ובמה דברים אמורים ?

בשנת 1972 הגישו התובע 1 ו-וועד כנסת ישראל תביעה לבית משפט השלום בירושלים, להורות על סילוק ידם של שלושה נתבעים אשר מחזיקים בשלוש דירות  המצויות  על אדמת המתחם (ת"א 6480/72). התביעה נדחתה לגופה בשלושת הערכאות (שכן נקבע כי הסכמי השכירות מכוחם שוכרים הנתבעים את הדירות נעשו כדין), אך לענייננו יש לציין, כי בית המשפט העליון (כב' הנשיא מ' לנדוי) התייחס בפסק דינו אל נושא בעלותם של התובע 1 ו-וועד כנסת ישראל במתחם כנתון עובדתי מובן מאליו, בציינו כי "הבעלות בחלקה הועברה למערערות בשנת 1972, לכל אחת מהן כדי מחצית, בתורת הקדש" (ע"א 459/79 הועד הככלי לכנסת ישראל ואח' נ' זוהרי אחמד איובי ואח', פ"ד לה(4)188, 189 (1981)).

תביעה נוספת הוגשה (על ידי התובע 1 ו-וועד כנסת ישראל) בשנת 1982 לסילוק יד ופינוי של  17 נתבעים, בהם הנתבעת דנן עצמה,  מהדירות בהן הם מחזיקים במתחם. במהלך הדיון בתביעה הגיעו הצדדים להסדר דיוני שכונה "הסכם לניהול הדיון" (להלן: ההסכם הדיוני), במסגרתו נקבעה מערכת של עובדות מוסכמות, ובהן בין היתר העובדה כי "התובעים הם הבעלים הרשום של הקרקע". התביעה לסילוק ידם של הנתבעים נדחתה ובית המשפט המחוזי קבע, כי: "משעה שהוחלו חוקי מדינת ישראל על הקרקע רכשו המשיבים [הנתבעים-י.מ.] מעמד של דיירים מוגנים מכח חוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 . את טענת המשיבים שהם זכאים לבעלות על הקרקע דחה בית המשפט קמא בצדק..." (כב' הנשיא ו' זיילר והשופטות מ' נאור ומ' ארד, ע"א 166/89 (מחוזי-ירושלים). ערעור שהגישו הנתבעים על פסק דין זה נדחה על ידי ביהמ"ש העליון (כב' הנשיא מ' שמגר רע"א 3247/91 ).  

והנה, בשנת 2000, כתשע שנים לאחר סיומו של ההליך הקודם, הגישו 6 מתוך 17 הנתבעים, ובהם גם  הנתבעת דנן, תביעה נוספת לבית משפט השלום בירושלים, בה עתרו לביטולו של ההסכם הדיוני שהושג במסגרת ההליך הקודם, מחמת טעות שטעה כביכול בא כוחם דאז, עוה"ד יצחק תוסיה-כהן ז"ל. בפסק דינו דחה בית משפט השלום (כב' השופט י' שמעוני) את התביעה, הן לגופה והן מחמת התיישנות ושיהוי, תוך שהוא קובע, כי כל עוד ההסכם הדיוני, שקיבל תוקף של פסק הדין, לא בוטל "הרי שהוא שריר וקיים ואין כוחו נופל  מכוחו של פסק דין אחר. פסק דין שניתן בהסכמה מגלם בתוכו את הסכמות הצדדים ומהווה מעשה בית דין ביחס אליהן.... הסכמת הצדדים אושרה וקבלה משנה תוקף בכל הערכאות... מעמדם של הצדדים ויחסיהם ההדדיים נדון במשך שנים רבות והוכרע בערכאות השונות ... הטענה כי עוה"ד יצחק תוסיה ז"ל טעה בשנת 1982...  לא הוכחה כלל ועיקר ואין בה כשלעצמה להצדיק ביטול ההסכם. בשלב זה של הדיון קיימות החלטות של שלוש ערכאות בהן נקבע נחרצות, ויש בהן כדי להוות מעשה בית דין, כי התובעים הם במעמד של דיירים מוגנים של הנתבעים אשר הינם בעלי הנכס" " (כב' השופט י' שמעוני  ת"א(שלום-ירושלים)  3258/00, פס' 8-10 לפסק הדין) .

על פסק דין זה הגישו התובעים (הדיירים המוגנים ובהם הנתבעת דנן) ערעור לביהמ"ש המחוזי בירושלים אשר נדחה ע"י כב' השופטים, ב' אוקון, י' אפעל גבאי, נ' סולברג (ע"א 6482/02) . לא זו אף זו במסגרת בר"ע שהגישו התובעים לבימ"ש המחוזי על החלטת ביניים של כב' השופט י' שמעוני (בענין מתן סעד זמני) התייחס כב' השופט מ' דרורי להליכים הקודמים שהתנהלו בין הצדדים, וציין: 

"בית המשפט המחוזי בפסק דין מקיף (ע"א 166/89) קבע בסיומו, בעמ' 17,  שהמבקשים אינם בעלי הנכס, והם דיירים מוגנים בו. כל הנסיונות לערער על שתי קביעות אלו, דהיינו: המשיבים הם בעלי הנכס והמבקשים הם דיירים מוגנים , וכן הנסיונות לטעון נגד תקפותו של ההסכם הדיוני משנת 1982 , נדחו בכל הערכאות.   ...  ובכך הפך הנושא לחלוט. כאשר ניסו המבקשים לערער על החלטת בית המשפט המחוזי שאישר את פסק הדין המורה לשלם למבקשים דמי שכירות, דחה כב'  נשיא ביהמ"ש העליון השופט אהרן ברק בבר"ע 6001/98 את הבקשה, ובכך נשאר חלוט  פעם נוספת פסק הדין הקובע את מעמדם של במבקשים כדיירים מוגנים של המשיבים בנכס... בשלב זה בו אנו מצויים ההחלטות היחידות התקפות הינן אותן החלטות של שלוש הערכאות אשר קבעו נחרצות, ובכך יש מעשה בית דין , כי המבקשים הם במעמד של דיירים מוגנים של המשיבות אשר הינן בעלות הנכס..."  (בר"ע (מחוזי-ירושלים)  3304/01 פס' 4,13).  

בין לבין , בהליך אחר שהתנהל בפני בית הדין לשכירות בירושלים (ת"ש 45/93)  נקבע כי על חלק מהדיירים המתגוררים בדירות לשלם לתובע 1 ולועד כנסת ישראל דמי שכירות חודשיים החל מיום 01/08/92. פסק הדין אושר ע"י בימ"ש המחוזי בירושלים ביום 30/0702 (ע"א 2417/01) ובקשת רשות ערעור שהוגשה לבית המשפט העליון נדחתה ע"י כב' השופט א' ברק (בר"ע 6001/98).  במסגרת בר"ע זו התייחס גם השופט ברק להליכים הקודמים שנוהלו בין הצדדים ולהסכם הדיוני וציין, כי " בהליכים בפני ביה"ד לשכירות ובפני ביהמ"ש המחוזי נטען ע"י המבקשים כי המשיבים אינם בעלי הנכס. ... ביה"ד לשכירות קבע כי המבקשים אינם יכולים להעלות טענות בנוגע לבעלות בנכס ...  וזאת עקב קיומו של מעשה בי"ד והשתק פלוגתא בין הצדדים. השתק הפלוגתא נוצר לאור פסק דין בהתדיינות אחרת בין הצדדים- ע"א 166/89 בבית משפט המחוזי בירושלים- לפיו בין המבקשים למשיבים שוררת מערכת יחסים של דיירים מוגנים ובעל בית. פסיקה זו ניתנה על בסיס הסדר דיוני אליו הגיעו הצדדים... טענות המבקשים בדבר זכויות בעלות הן טענות עובדתיות שהתבררו בפני הערכאות קמא, ואין על בית משפט זה להידרש להן" (רע"א 6001/98 פס' 2,7) . 

לאחר שהנתבעים לא שילמו דמי שכירות לתובע 1 ולועד הכללי, הורה בימ"ש השלום בירושלים על פינויים מהדירות , במסגרת תביעה נפרדת שהוגשה על ידי התובע 1 וועד כנסת ישראל. גם פסק דין זה אושר ע"י בימ"ש המחוזי, ולאחר מכן ע"י ביהמ"ש העליון (כב' השופט ש' לוין),  באומרו:  

"אכן, בין בעלי הדין הוכרעה זה מכבר סוגיית הבעלות. המבקשים אף ניסו בעבר להעלותה מחדש לדיון במסגרת ההליכים שהתנהלו ביניהם לקביעת גובה דמי השכירות ובבית משפט זה (ברע"א 6001/98) נדחתה בקשה לרשות לערער כאשר נקבע בהחלטה, בין היתר, כי שאלות תוקפם של ההסכמה הדיונית ותקפות פסק הדין בע"א 166/89 אינן שאלות המצדיקות מתן רשות לערער בגלגול שלישי. נסיבות עניין זה שלפני אינן שונות מן האמור בהחלטה ההיא ואין הן מצדיקות, גם עתה, דיון בערכאה נוספת" (רע"א 4281/01 פס' 2).

במקביל להליכים הללו, שהתקיימו כולם בין התובע 1 וועד כנסת ישראל לבין הדיירים המוגנים (כולם או חלקם) שמחזיקים בדירות - נפתחה חזית מריבה נוספת בין התובע 1 וועד כנסת ישראל לבין מר סולימאן דרוויש חג'אזי, שנסבה סביב שאלת בעלותו של חג'אזי במתחם: בתביעה שהוגשה על ידי מר חג'אזי בשנת 1997 לבית המשפט המחוזי בירושלים (ת"א 1465/97) עתר הלה למתן סעד הצהרתי בדבר בעלותו ב-18/24 חלקים במתחם. בפסק הדין, שניתן ביום 30/03/05, בחן  כב' השופט י' עדיאל את הראיות שהציג חג'אזי לבעלותו בנכס: קושאן טורקי מחודש ספטמבר שנת 1315 להיג'רה (שנת 1897 ללוח הגריגוריאני) והסכם מכר מיום 05/03/61 שנחתם בינו לבין הבעלים הקודמים כביכול של החלקה (אלבנדק) – וקבע, כי לא ניתן להסתמך על  המסמכים הנ"ל,  שכן מחוו?ת דעתם של מומחים מהמחלקה לזיהוי פלילי במשטרה עולה, כי בקושאן נערכו  שינויים  מאוחרים (בעיקר בתיאור הגבולות),  וכי גם הסכם המכר  משנת 1961 איננו אותנטי (פס' 8 לפסק-הדין).

עוד קבע ביהמ"ש, כי:  "אין בחוזה רמז לכך שמדובר במקרקעין, ככל שהדבר נוגע למתחם נשוא המחלוקת, אשר נמצאים בחזקת האפוטרופוס הירדני על רכוש אויב כנכסים אשר שייכים ליהודיים. בחוזה גם אין רמז לכך שבנכסים מתגוררים אנשים )פליטים) בדירות שהושכרו להם על-ידי האפוטרופוס. התעלמות זו תמוהה לגבי מי שמבקש לרכוש זכויות בחלקה. התובע אף לא פנה לאפוטרופוס הירדני על מנת לשחרר את הנכסים, בהיות הנכסים, לטענתו, שייכים לו, ולא לבעלים יהודים. לדבריו, הוא כלל לא התעניין בכך ... התייחסות זו לחלקה מאפיינת את התנהגותו של התובע גם משך עשרות השנים הבאות עד להגשת התביעה בשנת 1997. משך למעלה מ-30 שנה, הוא לא פעל לעיגון זכויותיו, הנטענות, במתחם, או למימושן, הן בתקופת השלטון הירדני והן בתקופת השלטון הישראלי. התובע לא החזיק במקרקעין, לא נהג בהם מנהג בעלים, וגם לא שילם מיסים בגין החלקות שרכש, לטענתו, מאלבנדק"   - ומשכך, מסקנתו היתה  ש "התובע לא הוכיח כי בידיו זכויות במתחם נשוא התביעה" (ת"א (מחוזי-ירושלים) 1465/97, פס' 11).

לאחר מכן פנה ביהמ"ש לבחון את זכויותיהם של התובע 1 ושל ועד כנסת ישראל במתחם, על סמך   הראיות שהוגשו על ידם: נסח רישום מפנקס השטרות מיום 14/09/72 ;  קושאן טורקי מחודש שבט 1291 להיג'רה (1875 ללוח הגריגוריאני) ; ייפוי כח משנת 1876 שניתן לצורך מכירת החלקים בחלקה לרב אברהם אשכנזי ולרב מאיר אורבך ; רישומי שטר ההקדש של עדת האשכנזים ועדת היהודים משנת 1303 להיג'רה (1886 ללוח הגריגוריאני); חוות דעת שהוכנה על ידי הגיאוגרפית פרופ' רות קרק.   לאחר שניתח ראיות אלו קבע  כב' השופט י' עדיאל:

" מחומר הראיות עולה שהנתבעות מחזיקות במתחם נשוא התביעה למצער מראשית המאה ה-20, ואף נהגו להשכיר חלקים בו. גם הכתובות החקוקות בסלע שנמצאו במתחם תומכות במסקנה זו. הוא הדין בהקניית המתחם לאפוטרופוס הירדני על נכסי האויב, בתקופת השלטון הירדני במזרח ירושלים. בכל אלו יש כדי לחזק את הסברה כי המתחם היה מצוי בבעלות יהודים .....

הנתבעות פעלו לרישום המתחם עוד בשנת 1946 במסגרת תיק מספר 1845/46 (ראו מכתבן אל רשם המקרקעין מיום 22.8.46). הנתבעות פנו פעם נוספת לרישום המתחם על-שמן ביום 6.2.72 (תיק טאבו 685/72). כמו-כן בתרגומיו של ד"ר מנאע יש עדות לרישומים שנערכו בתקופת המנדט על-שם הנתבעות, בהסתמך על הקושאן שהוצג על-ידן (תעודה 5א' + ב').   (פס' 11 , 113 לפסק-הדין).

עם זאת, ציין  השופט עדיאל:

"הגעתי לכלל מסקנה שאין צורך להכריע במסגרת תביעה זו בשאלת הבעלות של הנתבעות [התובע 1 ו-ועד כנסת ישראל-י.מ.] במתחם נשוא התביעה. התביעה דנן עניינה, כאמור, עתירה של התובע [חג'אזי-י.מ.] למתן פסק-דין אשר יצהיר על זכויותיו של התובע במתחם נשוא התביעה.... אכן, ניתן היה במסגרת הליך זה להידרש לשאלת בעלותן של הנתבעות במתחם ולהכריע בה. אולם, הנתבעות לא עתרו למתן פסק-דין אשר יצהיר על בעלותן, והראיות אשר הוצגו על-ידן נועדו לקעקע את תביעת התובע. משתביעה זו נדחתה משיקולים אחרים, אינני רואה להידרש לשאלת הבעלות של הנתבעות במתחם" (פס' 14 לפסק-הדין).

על פסק הדין הנ"ל הגיש חג'אזי ערעור לבית המשפט העליון.

בפסק הדין שניתן ביום 20/06/06 נכנס כב' השופט א' רובינשטיין שוב לעובי הקורה, בחן פעם נוספת את המסמכים והראיות שהגיש חג'אזי לבעלותו  במתחם , והגיע לכלל מסקנה כי "לא נמצא ממצא עצמאי המשייך את המתחם למערער" (ע"א 4126/05, פס' יב(2) לפסק-הדין). כמו כן ציין כב' השופט א' רובינשטיין, כי הקושאן הטורקי והסכם המכר  משנת 1961 מתייחסים לשטח המכונה  בשם "כרם אלג'אעוני", ואולם מעדותו של המודד המוסמך שהעיד בביהמ"ש עולה כי השם "כרם אלג'אעוני" לא מופיע אף לא במפה אחת, ממשלתית או פרטית, שהונחה בפני ביהמ"ש.  בנוסף, דחה כב' השופט רובינשטיין את טענת חג'אזי, לפיה רישומם של הנתבעים כבעלים בפנקס השטרות נעשה מתוך רמיה,  באומרו כי טענה זו "אינה מסתברת, גם כיוון שהמדובר במקום קדוש שיש בו מסורת של מקום קדוש, וזו מחזקת מטבע הדברים זיהוי ספציפי" ( פס' יב(3) לפסק-הדין).

 התוצאה היתה שהתביעה נדחתה, שכן  "המערער לא הצליח להוכיח את טענותיו בדבר זכותו הקניינית במתחם על סמך ראיות חיצוניות... משנמצא לנו כי תביעת המערער הושתתה על הקושאן ועל הסכם המכר משנת 1861, נראה שלא הוכחה " (פס' י"ג , ט"ז לפסק-הדין).

בשולי פסק הדין התייחס כב' השופט א' רובינשטיין גם לראיותיהם של התובע 1 וועד כנסת ישראל לבעלותם במתחם, וציין כי "בגרסה הפוזיטיבית שהציגו המשיבות יש בכדי לערער את גרסת המערער" (ס' י"ז) . יחד עם זאת, חזר על קביעת ביהמ"ש המחוזי, לפיה אין מקום להצהיר, במסגרת פסק דין זה שעניינו תביעת חג'אזי להצהיר על בעלותו בנכס,  על בעלותן של המשיבות במסגרת הליך זה, וכי "כל שנקבע בגדר ערעור זה הוא שהמערער לא הוכיח את בעלותו". במאמר מוסגר  ציין השופט רובינשטיין, כי : "בידי המשיבות לפנות לערכאה המתאימה לקבלת פסק דין הצהרתי כאמור, ומובן שאיני מביע כל דעה בענין זה"  (פס' כג(4) לפסק הדין).

ואולם, גם פסק דין מקיף ומפורט זה של ביהמ"ש העליון, לא הפיס את דעתו של חג'אזי , אשר מיהר להגיש עתירה לבג"צ, בה ביקש להכריז על בטלותו של פסק הדין שניתן על ידי כב' השופט י'  עדיאל, עתירה אשר נדחתה על ידי כב' השופטת ע' ארבל  על הסף (בג"צ 5839/05 ). 

עד כאן ההליכים הקודמים בין הצדדים.

והנה, ככלות כל ההליכים האלו, מבקשת עתה הנתבעת, במסגרת התביעה דנן -  אשר חג'אזי כלל לא צד לה , ואשר כל עניינה בזכותה של הנתבעת להקים מבנה על המקרקעין הסמוכים לדירתה - לעורר מחדש את שאלת בעלותו של מר חג'אזי במתחם. הנתבעת מנסה, למעשה, להפוך את בית משפט השלום לערכאת ערעור על בית המשפט העליון (!)  על פסק דין שהפך זה מכבר לחלוט, ואשר קבע, באופן פוזיטיבי וברור, כי לחג'אזי אין כל זכויות בעלות במתחם נשוא התביעה.

ודוק: בתצהיר עדות ראשית שהגיש חג'זי מטעם הנתבעת בתביעה דנן, השתית חג'אזי את טענתו בדבר בעלותו במתחם  על אותם המסמכים ועל אותן הראיות  שהוגשו על ידו בהליך הקודם, קרי: על הקושאן הטורקי משנת 1897 ועל הסכם המכר משנת 1961.

גם יתר הטענות שהעלה חג'זי בתצהירו: הטענה כי רישום  הבעלות על שמם של התובעים נעשה שלא כדין (ס' 7 לתצהירו) , הטענה כי מי שמכר לתובעים את הזכויות במתחם לא היה מוסמך לעשות כן (ס' 7 לתצהירו) ,  הטענה כי ביה"ד השרעי קבע שהמתחם נמצא בבעלות סבו דרוויש עבד אלקאדר חג'אזי  (ס' 8 לתצהיר), הטענה כי הודעה בדבר רכישתו את הזכויות מידי אחד בשם אלבנדק נמסרה על ידו, בסמוך לרכישה, ללשכת הסדר המקרקעין הירדנית (ס' 10 לתצהירו), הטענה כי שמו של המתחם הוא "כרם אלג'אעוני" המזוהה עם אדמות "אל יהודיה" (ס' 12 לתצהיר), הטענה כי  הקושאן הטורקי מכוחו נרשמו זכויות הבעלות במתחם  ע"ש התובעים מזויף (ס' 16 לתצהיר)   - כל הטענות הללו, ללא יוצא מן הכלל,  כבר הועלו על ידי חג'אזי, במסגרת ההליך הקודם, ואף נדונו והוכרעו לגופן, הן על ידי ביהמ"ש המחוזי בירושלים והן ע"י בית משפט העליון.

אכן, הן ביהמ"ש מחוזי והן ביהמ"ש העליון נמנעו מלקבוע קביעה ישירה ולגופו של ענין, כי  לתובע 1 ולועד כנסת ישראל זכות בעלות במתחם, על אף שבשניהם נקבע,  שקיימות ראיות פוזיטיביות  התומכות במסקנה זו.  ואולם, הימנעותם מקביעה פוזיטיבית כגון דא (הימנעות אשר נעשתה מהטעם הפרוצדוראלי שלא ניתן להצהיר על בעלותם במתחם, במסגרת תביעה למתן סעד הצהרתי בדבר בעלותו של חג'אזי בנכס) - אין בה כדי לאיין את העובדה הפשוטה, שרישומם של התובע 1 ושל ועד כנסת ישראל כבעלים של המתחם בפנקס השטרות מהווה ראיה לכאורה לזכותם הקניינית בנכס (כפי שמצוין בנסח הרישום עצמו). ראיה לכאורה זו לא הופרכה על ידי הנתבעת, אשר כאמור  בחרה "לשים את כל הביצים בסל אחד" ותלתה כל יהבה בטענת הבעלות של חג'אזי במתחם, ומשקרסה טענה זו- ממילא לא הצליחה הנתבעת לקעקע  טענתם  של התובעים לבעלותם המלאה בנכס . לשון אחר: קביעה פוזיטיבית, לגופו של ענין, בדבר בעלותם של התובעים במתחם, כלל אינה נחוצה  לצורך הכרעה בתביעה דנן, שכן די בדחיית  טענת הבעלות של חג'אזי במתחם כדי לקעקע הגנתה של הנתבעת.

מפסק הדין שצוטטו לעיל עולה, כי מזה עשרות בשנים שהתובעים משכירים דירות ומבנים המצויים על המקרקעין לשוכרים שונים, וגובים מהם דמי שכירות. בכל פסקי הדין שפורטו לעיל, הכירו בתי המשפט בכך, שהיחסים בין הנתבעת (ונתבעים אחרים) לבין התובעים הם יחסים של דיירים מוגנים ובעל-בית. על סמך הכרה זו, ניתן לטובת התובעים פסק דין המחייב את הדיירים לשלם לתובעים דמי שכירות חודשיים,  ולאחר מכן  גם פסק דין לפינוי חלק מהדיירים אשר  לא שילם דמי שכירות. למעשה, הנתבעת אינה כופרת בכך שהיא דיירת מוגנת בדירה בה היא מתגוררת (ואם היתה כופרת בכך, הרי שהיה זה בניגוד להסכם הדיוני שנחתם בינה לבין התובעים בת"א 166/89) , אך עם זאת הנתבעת לא טרחה להבהיר, מה מקור הזכות/החירות שנטלה לעצמה לבנות מבנה נוסף על המקרקעין, המצויים בחזקתם של התובעים,  ולנהוג בהם מנהג בעלים לכל דבר וענין.

בהקשר זה יש לציין, כי המונח "בעל בית" מוגדר בסעיף 1 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 כ- "מי שהשכיר נכס בשכירות ראשית, בין שהוא בעלו של הנכס המושכר ובין שאיננו בעלו". מכאן, כי הבעלות במושכר אינה מהווה תנאי הכרחי להכרה במעמד של "בעל הבית" כהגדרתו בחוק הגנת הדייר. 

יצוין, כי במהלך חקירתם הנגדית של עדי התובעים, ניסה ב"כ הנתבעת להוביל קו חקירה החותר להוכחת טענה שלא הועלתה ע"י הנתבעת קודם לכן,  לפיה המבנה שבנתה הנתבעת כלל לא מצוי במתחם שבבעלות התובעים, אלא מחוץ לו . לפי טענה זו, עליה חזרה הנתבעת בסיכומיה,  הדירה  בה היא מתגוררת והמבנה שנבנה על ידה בצמוד לה- נמצאים בחלקה 66  בגוש 30514 , שלא ניתן לזהותם עם המתחם נשוא התביעה.  הוכחה לכך מוצאת הנתבעת בעובדה, שבנסח הרישום מפנקס השטרות שהוגש על ידי התובעים כראיה (נסח מיום 15/07/99)  נכתבה "הערה" ע"י פקיד ההסדר, שזו נוסחה : "בהתאם לאישור המודד המחוזי הנכס נמצא בחלק מחלקות 54, 66 בגוש 30514, חלק מדרך מחלקות 2,3 בגוש 30526 " (נספח א' לתצהיר ע"ת/1 עזרא גיל),  אך הערה זו נמחקה מאוחר יותר ע"י פקיד ההסדר, כפי שעולה מנסח  עדכני מיום 01/07/07 , שצורף על ידי הנתבעת לסיכומיה.

לטענת הנתבעת, הערה זו נמחקה על ידי פקיד ההסדר משום שהיא נרשמה בטעות, ולאחר שהתברר לפקיד ההסדר שלא קיימת זהות בין החלקות והגושים הנקובים בנסח לבין חלקה 66 בגוש 30514, בה מצוי המבנה.  לשיטת הנתבעת,  התוצאה היא שלא ניתן לזהות את מיקומו של  המבנה  נשוא התביעה, ולא ייתכן שביהמ"ש ייתן צו לסילוק ידה של הנתבעת "מדירה [צ"ל: ממבנה-י.מ.] שאין יודעים את מיקומה " (ס' 10 לסיכומי הנתבעת).

ואולם, טענה זו, בכל הכבוד,  מוטב היה לה אלמלא נטענה.

ראשית : המדובר בטענה חדשה שלא בא זכרה בכתב ההגנה של הנתבעת או בתצהיר עדותה הראשית,  היא מהווה "הרחבת חזית" , ודי אפוא בכך כדי לדחותה. 

שנית: טענה זו עומדת בסתירה מוחלטת לטענתה המפורשת של הנתבעת בתצהיר עדותה הראשית , לפיה : "מתחם המקרקעין שבחזקתי הינו בבעלותו של סולימן דרוויש חג'אזי... המשתרע על פני חלקות 54 ו-66 בגוש 30514 וחלקה 2 בגוש 30526 וחלקה 6 בגוש 30527 מאדמות ירושלים" (ס' 3 לתצהירה).

שלישית:  בשלושת פסקי הדין שניתנו ע"י כב' השופט י' שמעוני בת"א (שלום-ירושלים) 3258/00, ע"י כב' השופט י' עדיאל בת"א (מחוזי-ירושלים) 1465/97, וע"י כב' השופט א' רובינשטיין בע"א 4126/05 - מזוהים המקרקעין כ"חלקות 54,66 בגוש 30514, חלקה 6 בגוש 30527 וכן חלקה 2 בגוש 30526 , הנמצאים בשכונת שיח' ג'ראח בירושלים והידועים גם בשם "מתחם שמעון הצדיק". כזכור, הנתבעת היתה צד ישיר להליך שהתקיים בפני כב' השופט שמעוני, אך היא לא טענה, במסגרת אותו הליך, כי חלקה 66 בגוש 30514 אינה  מזוהה עם חלקות 8-11, 15 בגוש (שומה)  30093 ואינה חלק מ"מתחם שמעון הצדיק". 

רביעית: בנסח שהוגש על ידי התובעים כראיה, מצויין כי מדובר במקרקעין הרשומים בספר 1015 דף 5877 ומזוהים כחלקות 8-11, 15 בגוש (שומה)  30093, וכי  "מספריה הישנים של החלקה" הם  97/3  , כלומר  : כרך 97 דף 3.  כמו כן כולל הנסח תיאור של  הגבולות , כדלקמן: 

מצפון: חוסר זעדה ורבח אפנדי

מדרום: ג'ורת אל עמיה בידי אל סבג' ושות'

ממזרח: בטן קאדי אל ח'מוס בידי אליפאתווי

ממערב: אל ג'ורה ביד אל עמאווי ושות'

המספרים הישנים של החלקה (97/3) והגבולות הנ"ל הם בדיוק המספרים והגבולות שצוינו  כאמצעי הזיהוי של המקרקעין בפסק הדין שניתן ע"י כב' השופט י' עדיאל בת"א (מחוזי-ירושלים) 1465/97 (ודוק: הנתבעת עצמה מסתמכת על פסק דינו של כב' השופט עדיאל על מנת להוכיח, כי הבעלות במתחם הנ"ל אינה של התובעים, אך כידוע לכל בר-בי-רב,  "לא ניתן לאחוז את החבל משני קצותיו"). 

אכן, אין ספק:

דירתה של הנתבעת נמצאת במתחם שזוהה ע"י כל הערכאות בהליכים הקודמים, כמתחם המצוי בחזקתם של התובע 1 ושל ועד כנסת ישראל. המבנה שבנתה הנתבעת סמוך לדירתה זו. כאמור, מעמדה של הנתבעת בדירה נקבע כמעמד של דיירת מוגנת , כאשר מעמדם של התובע 1 ושל ועד כנסת ישראל כלפי הנתבעת הוא מעמד של "בעל הבית" לצורך חוק הגנת הדייר . קבלת טענתה של הנתבעת, לפיה דירתה מצויה בחלקה אחרת – פירושה, למעשה, שכל הקביעות שנעשו במסגרת ההליכים הקודמים- בטעות יסודן, וכי לנתבעת אין למעשה כל יריבות עם התובעים. ברי, כי טענה זו אינה יכולה להתקבל בשלב זה.

העובדה שאותה "הערה"  נמחקה מנסח הרישום – אין בה, בכל הכבוד,  כדי להוביל למסקנה לה חותרת הנתבעת. הנתבעת לא טרחה לזמן  את פקיד ההסדר למתן עדות מטעמה על מנת שיעיד על הסיבה למחיקת ההערה, ומשכך, לא הצליחה להפריך את טענת התובעים, לפיה ההערה נמחקה פשוט משום ש"לאחרונה אישר פקיד הסדר המקרקעין, לבקשת התובעים, את תוקפו של הרישום הישן וביטל את הרישום החדש , אשר ברישומו החל ..." (ס' 1.ב. לסיכומי התשובה של התובעים).

סופם של דברים:

מאחר ומעמדה של הנתבעת בנכס הוא מעמד של דיירת מוגנת בלבד ואין לה כל זכות בעלות או זכות קניינית אחרת  במקרקעין, ומאחר והיא לא קיבלה מהבעלים של המקרקעין או ממי שמחזיק במקרקעין הסכמה לבנות עליהם מבנה - ממילא אין לה כל זכות להשתלט על המקרקעין ו/או להקים עליהם מבנים, ויש לפנותה אפוא מהמבנה שהוקם על ידה שלא כדין, ותוך הסגת גבולם של התובעים.

6.         סוף דבר

6.1        מחייב  הנתבעת ,  בתוך ארבעים (45) וחמישה  ימים מהיום,  לפנות מכל

אדם וחפץ, את המבנה (המסומן בצבע צהוב ומוקף באדום במפת הגושים שצורפה כנספח ו' לתצהירו של ע"ת/1 עזרא גיל)  שנבנה על ידה במקרקעין הסמוכים לדירתה, הידועים ורשומים בפנקס השטרות (ספר 1015 דף 5877) כחלקות 11, 15 בגוש 30093 שהינן חלק מ"מתחם שמעון הצדיק" (כפי שהוא מזוהה בראש התביעה דנן). 

6.2        ניתן בזה צו מניעה קבוע,  לפיו אוסר בית המשפט  על הנתבעת ועל כל מי

שבא מכוחה ו/או בשמה, לרבות חליפיה, להיכנס למבנה הנ"ל  כמוגדר בסעיף 6.1 לעיל, או לתפוס חזקה במבנה ו/או במקרקעין עליהם הוא בנוי, ו/או לעשות במבנה ו/או במקרקעין הנ"ל  שימוש,  עבודות בניה או כל פעולה ו/או עסקה מכל מין וסוג.

6.3              בשים לב להוראת תקנה 512 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, בשים לב לסכום התביעה, לתוצאה, ולכלל נסיבות הענין, מחייב את הנתבעת  לשלם לתובע, כדלקמן:

1,627 ¤       בגין אגרת משפט בצירוף הפרשי הצמדה וריבית  מיום התשלום (25/11/99) ועד לפרעון.

20,000 ¤        שכ"ט עו"ד, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד                               לפרעון,  ובתוספת מע"מ כחוק.

7.         ניתן היום, ח' באדר תשס"ט (4 במרץ 2009) בשעה 11:35 במעמד עוה"ד אילן שמר בשם עו"ד יובל גרייבסקי ב"כ התובעים ועוה"ד ס' אבו-חוסין, ב"כ הנתבעת.

מותר לפרסום מיום 04/03/09.

ב"כ הנתבעת:

1.         אבקש עיכוב ביצוע פסק הדין למשך 45 יום על מנת שאוכל לערער לבית המשפט המחוזי על פסק דינו של בית משפט נכבד זה.

2.         אני מבקש שהמפתחות ישארו בידי בית המשפט כדי למנוע את כניסת התובעת למתחם ואם יוגש ערעור תוך המועד הקבוע בחוק עד מתן  פסק דין בערעור.

ב"כ התובעים:

1.         התובעת מתנגדת לעיכוב ביצוע. מה גם שבית המשפט הנכבד קבע בפסק דינו 45 יום לפינוי כך שיש מספיק סיפק בידי הנתבעת לנקוט אם רוצה בכל הליך שהוא.

2.         התיק הזה הוא תיק מיני רבים במתחם שעו"ד אבו חוסין מייצג. הנתבעים שאולצו בפסקי דין לפנות את הנכסים כבר החל משנת 2001 עד היום לא פינו  ונוהגים בדרך של תקטיקה של הדלת המסתובבת, אם הדבר הזה לא יבוצע בתוך פרק זמן של 45 יום, יכנסו אנשים אחרים למקום ופסק הדין יהפוך להיות בלתי ניתן לביצוע.

3.         לחלופין, מסכים שהנכס יפונה מיידית, ינעל. המפתחות יופקדו בידי הנאמנות, בידי ב"כ התובעת, לא יכנס מאן דהוא לנכס. הנכס ייאטם עד להגשת בקשת הערעור אם י וגש מצד התובעת כך שלא אפשר יהיה לשנות את המצב לרעה מאז מתן פסק הדין ואילך.

החלטה

1.         הבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין נדחית.

2.         ניתנה היום, ח' באדר תשס"ט (4 במרץ 2009) בשעה 11:40 במעמד הנוכחים.

023647/99א  130 מיכל + גלית